1. 처분 경위
가. B은 2010. 1.경부터 ○○ ○○ ○○○○○○○○번길 ○○-○(○○동 ○○○○-○○)에서 ○○다방(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하였는데, 원고는 2010년 초경부터 이 사건 사업장에서 근무하였다.
나. 원고는 2010. 6. 6. 10:45경 차를 배달하던 중 교통사고를 당하여(이하 ‘이 사건 사고’라 한다) 외상성 뇌경막하 혈종, 외상성 뇌실질내출혈(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 진단받았다고 주장하면서 2010. 6. 21. 피고에게 요양급여신청을 하였다.
다. 이에 피고는 원고가 B으로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받았음을 확인할 객관적 자료가 없는 점, 원고를 비롯한 이 사건 사업장의 여종업원들은 기본급 없이 차 한잔을 2,500원으로 계산하여 B 6, 여종업원 4의 비율로 차 배달 수익금을 나누어 가진 점, 이 사건 사업장 소속으로 갑종근로소득세를 공제하거나 사회보험에 가입한 사실이 없는 점 등에 비추어 원고를 이 사건 사업장의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2010. 8. 27. 요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 8호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장
원고는 이 사건 사업장에서 사용자인 B의 지휘·감독을 받으며 전화를 받는 업무와 주방업무를 하는 대가로 월 100만 원의 급여를 받고 있던 자로서, 새로 고용된 오토바이 배달원 C에게 광주 지리를 알려주기 위하여 오토바이를 함께 타고 나갔다가 사고를 당하였고, 설령 원고가 주로 차 배달 업무를 수행하였다고 하더라도 원고의 근무형태 등에 비추어 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
2) 이와 같은 법리에다가, 갑 제1에서 3호증, 을 제1에서 9호증의 기재, 이 법원 증인 B의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 옳다.
① 우선 원고는 이 사건 사업장에서 주방 업무 등을 하였음을 전제로 근로자에 해당한다고 주장하나, 원고는 이 사건 사업장에서 주로 차 배달 업무를 수행하였는데, 이 사건 사고 당시에도 주문을 받고 C과 함께 오토바이를 타고 ○○모텔로 차 배달을 가던 중 이 사건 사고를 당하게 된 사실이 인정되므로(을 제1에서 3호증, 을 제5호증, 이 법원 증인 B의 증언), 이와 다른 전제에 선 이 부분 원고 주장은 받아들이기 어렵다. 이에 따라 원고가 이 사건 사업장에서 차 배달 업무를 주로 수행하였다는 점을 기초로 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 보기로 한다.
② 이 사건 사업장에서 사용자인 B은 원고 등 여종업원들과 사이에 근로조건 등을 담은 근로계약서를 작성하거나 취업규칙이나 복무(인사)규정 등이 작성되지도 않았고, 이 사건 사업장에서 원고 등 여종업원들의 임금 지급과 관련하여 근로소득세를 원천징수하거나 사회보험 등에 가입하지도 않은 측면은 있다. 그러나 이는 B이 이 사건 사업장을 운영하면서 각종 규정을 만들 필요를 느끼지 못한 데서 혹은 비용을 절감하기 위한 목적에서 기인한 것이거나, B이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정에 불과하다. 이와 같이 B은 여종업원들과 사이에 구체적인 근로조건을 정하지는 않았지만 이 사건 사업장에서 근무를 시작하는 여종업원들에게 3개월 정도의 근무기간을 확보하는 차원에서 선불금을 지급하는 방식을 사용하였고, 원고의 경우 B으로부터 400만원 정도의 선불금을 지급받고 이 사건 사고 이전까지 대략 4개월 정도 차 배달 업무 등을 하였다.
③ 이 사건 사업장에서 원고가 수행한 업무내용을 구체적으로 살펴보면, 원고 등 여종업원들은 이 사건 사업장에서 차 배달 주문을 받고 그곳에서 만든 차나 커피 등을 정해진 가격에 배달한 후 매일 그 수입금 전부를 사용자인 B에게 전달하여야 하는 업무인 점, 그 이외에 여종업원들은 B의 지시에 따라 전화 응답, 주방 업무 등 부수적인 업무도 수행했던 것으로 보이는 점, 원고의 경우 이 사건 사업장을 운영하는 데 필수 불가결한 업무영역인 차 배달 업무를 수행하다가 이 사건 사고에 이른 점, 또한 앞서 본 대로 적어도 3개월 정도 이 사건 사업장에서 근무하는 조건으로 B으로부터 선불금을 지급받은 원고로서는 B에게 그에 상응하는 근로를 제공하여야 했고, 이에 따라 B으로서도 원고에게 차 배달 등 업무와 관련하여 직·간접적인 지휘·감독을 하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사업장에서 원고 등 여종업원들이 차 배달 등 업무를 수행하는 과정에서 B으로부터 독립하여 자유롭게 업무에 종사한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 B으로부터 업무와 관련한 직·간접적인 지휘·감독을 받는 관계에 있었다고 봄이 타당하다.
④ 이와 같은 업무내용과 근무조건 등에 비추어 보면, 이 사건 사업장의 경우 해당 사업장에서 고객으로부터 전화를 받고 오토바이 배달원과 함께 차를 배달한 후 수입금을 전달하는 외근 업무(속칭 티켓다방)를 수행하였다는 점에서 여종업원들이 차 배달 업무를 수행하는 모든 과정에서 B로부터 구체적 지휘·감독을 받는다는 것은 현실적으로 상정하기 어려워 보인다. 따라서 이 사건 사업장에서 여종업원들이 B로부터 업무수행에 관한 모든 사항에 관하여 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받지 않았다고 하더라도 그로써 근로자성 여부가 좌우된다고 보기는 어려울 것이다.
⑤ 원고가 근무할 당시 이 사건 사업장에는 여종업원 6명 중 3명은 주간조, 나머지 3명은 야간조로 나뉘어 근무하였는데, 그 출퇴근 시간을 보면, 원고가 속한 주간조의 경우 아침 9시부터 저녁 9시까지, 야간조의 경우 저녁 9시부터 아침 9시까지로 각각 정해져 있었으나 그 업무의 성격상 탄력적으로 출퇴근 시간의 조정이 가능했던 사실이 인정된다. 이 사건 사업장에서 원고는 대체로 정해진 시간에 출퇴근하는 편이었는데, 이러한 출퇴근 시간의 제약에다가 이 사건 사업장에서 차 배달 주문을 받고 그곳에서 만든 차를 배달한 후 그 수입금을 B에게 전달해야 하는 차 배달 업무의 성격과 내용 등에 비추어 보면, 원고가 사실상 다른 사업장에 노무를 제공할 가능성은 희박하였고, 실제로도 다른 사업장에 노무를 제공하지 않은 것으로 보인다. 한편 여종업원들이 정해진 시간에 출근하지 않거나 B의 배달지시를 거부하더라도 직접적인 불이익을 받지는 않았을 것으로 보이기는 하나, 이 사건 사업장에서 B은 여종업원들이 출근 시간에 늦을 경우 전화를 걸어 출근을 독촉한 적도 있을 뿐만 아니라 근무태도 등을 감안하여 여종업원들에게 그만 두라고 말한 적도 있다고 진술한 바 있는 점(이 법원 증인 B의 증언), 여기에 이 사건 사업장에서 여종업원들이 수행한 업무의 성격과 내용 등에 비추어 볼 때, 원고 등 여종업원들은 근무태도 등에 따라 퇴직 등의 불이익을 받게 될 가능성도 있었을 것으로 판단된다.
⑥ 또한 이 사건 사업장의 경우 차 한 잔을 2,500원 정도로 계산하여 차 배달 수익금을 B 6, 여종업원 4의 비율로 나누어 가졌는데, 이와 관련하여, B은 매일 여종업원들로부터 차 배달 수익금 전부를 전달받아 보관하고 그 내용을 장부 등에 기재한 후 월말에 각 여종업원의 실적에 따른 차 배달 수익금을 정산하여 지급한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사업장에서 사용자인 B이 차 배달 수익금을 직·간접적으로 규제하고 관리하면서 정산한 일정 금액을 여종업원들에게 분배하는 역할을 수행한 것으로 보인다. 그리고 여종업원들은 이러한 차 배달 수익금 외에 기본급이나 고정급을 받지는 않았으나, 차 배달 수익금은 대략의 근무시간에 비례하는 것이므로 이러한 근무형태에서 성과급 임금은 노동의 양과 질을 평가하는 방법이라고 볼 수도 있다.
⑦ 나아가 이 사건 사업장에서 B은 차를 만드는 데 사용되는 주방시설과 집기, 배달 업무에 사용되는 오토바이를 제공하였고, 오토바이 배달원의 급여 및 유류비 등 업무비용도 전부 부담한 점, 이에 대하여 여종업원들은 자신의 노동력을 제공하여 차 배달 업무에 종사한 점, 그 과정에서 원고의 경우 다른 사람을 고용하는 등으로 제3자에게 업무를 대행하도록 한 적이 없는 점, 차 배달 업무의 성격과 내용 등 객관적인 상황을 보더라도 여종업원들이 B과 별도로 자신의 계산으로 사업을 영위하기는 어려워 보이는 점 등 이 사건 사업장에서 B과 여종업원들이 수행한 역할과 그 내용 등을 살펴보더라도, 원고를 비롯한 여종업원들이 B과 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위 하였다고 볼 수도 없다.
⑧ 피고는 원고 등 여종업원들의 경우 차 배달 수입 외에 이른바 ‘팁’을 받았다는 점 등에 비추어 일정한 수입 없이 자유계약으로 일하는 직종으로서 일종의 프리랜서에 해당할 뿐 일정한 임금을 지급받는 근로자로 보기는 어려울 뿐만 아니라 그러한 업무 내용 등에 비추어 이 사건 사업장의 경우 산업재해보상보험법상의 사업장에 해당한다고 볼 수도 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 차 배달로 인한 수입 외에 별도로 ‘팁’을 받았음을 인정할 증거가 없고, 설령 피고 주장과 같이 ‘팁’을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 근로자에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 사업장은 식품위생법 등에 따라 다방업으로 영업신고를 한 사업장으로서 그 성격과 내용 등에 비추어 보더라도 산업재해보상보험법상의 사업장으로 인정할 수 없을 정도로 관계 법령에 따라 금지된 사업장에 해당한다고 볼 수도 없다. 피고 주장은 받아들일 수 없다.
3) 이와 달리 원고를 이 사건 사업장의 근로자로 볼 수 없다는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다.
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